原标题:杭州诽谤案为什么能变成公诉

□危害社会秩序的诽谤行为的性质是行为指向未特定的个人，名誉受损的风险溢出到由无数未特定的个人组成的社会，使公众在名誉安全方面感到威胁，引起公众恐慌，安全感下降。此时，侵权客体已经超越了被害人个人合法利益的界限，成为对社会秩序的严重冲击。当然，不能再由被害人决定行使还是放弃上诉权。检察机关有责任以诽谤罪起诉行为人，实现有效的普遍预防，保护全体公民的名誉权不受威胁，维护社会秩序的稳定。

杭州网络诽谤案引起了社会各界的关注。人们同情受害者顾，谴责郎和何的行为，普遍认为应追究刑事责任。《刑法》第246条规定，捏造事实诽谤他人情节严重的，构成诽谤罪，“除严重危害社会秩序和国家利益的以外，只对告发者进行处理”。

本案中，从郎和何的行为性质和情节来看，无疑构成诽谤罪，但能否从自诉转为公诉？有人为此欢呼雀跃，认为这种做法的意义“甚至不亚于昆山反杀案”。还有人认为，此案并非“严重危害社会秩序和国家利益”，转为公诉时对法律适用存在疑问。

2013年《关于处理信息网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的六种情形，包括:引发群体性事件；造成公共秩序混乱的；造成民族和宗教冲突；诋毁多人，造成不良社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成不良国际影响的；以及“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。

从本案情况来看，显然不属于《解释》明确列举的六种情形，那么是否可以归类为“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”？分类的理由和依据是什么？

在我看来，《解释》规定的六种情形都是诽谤罪的结果，严重危害社会秩序，而杭州诽谤案属于诽谤罪的性质和风险，是“严重危害社会秩序”，所以也应该是公诉的对象。所以需要从自诉原则和公诉例外两个方面来理解。只有明确为什么诽谤案件原则上都是自诉案件，才能理解例外公诉的理由和标准。

为什么诽谤案件原则上是私人起诉

与大多数犯罪由检察机关起诉的事实不同，《刑法》第二百四十六条规定的侮辱、诽谤犯罪通常不是公诉，而是“只有在被告知的情况下”，即由被害人提起刑事自诉。自诉权作为与公诉权对称的概念，是指依法享有起诉权的个人直接向法院提起诉讼的权利。

这意味着对于某些犯罪行为，被害人可以选择是否诉诸刑事诉讼。一些学者提出将民事诉讼法中的诉权理论引入刑事诉讼领域，这涉及到如何解释刑事诉讼中诉权的可处置性。如果在公诉案件中，起诉便宜主义体现了检察机关对上诉权的惩罚，那么在自诉案件中，则表明被害人可以根据自己的意志决定是否行使或放弃上诉权。

由此自然产生的问题是，与绝大多数公诉罪名相比，为什么很少犯罪，如侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待等。，赋予受害者自己处置诉讼的权利？

第一，这些犯罪大多发生在“熟人社会”，很难从整个生活洪流的因果纠葛中切出单一行为，外部司法机关也很难判断是非。

带有侮辱、诽谤、干涉婚姻自由、滥用自然的行为，大多出现在个人社交或家庭朋友的小圈子里，包括被害人和犯罪人。这种半封闭的小圈子里的人际关系不是突如其来的，而是连续的，这就使得在刑法中很难把一个看似符合构成要件特征的行为，从生命的活水中突兀地切割出来，作为孤立判断的对象。

其次，这类犯罪的法益侵害和侵害程度会在很大程度上受到被害人自我感受、自我认知和自我评价的影响，具有明显的个人主观性。

在侮辱或诽谤的情况下尤其如此。这两种犯罪的保护利益是个人名誉。关于名誉法益的定义和理解一直存在争议。然而，无论是主观的内部声誉情感还是客观的外部社会声誉都具有很大的不确定性和偶然性。个人自我评价可能是自恋或自卑而不自知，导致过高或过低；社会的外在评价，与个人实际应得的声誉相比，也可能是名不符实。

此外，也有观点认为，名誉权的概念应以尊重人为基础，当应有的尊重没有实现时，名誉权的合法利益就会受到损害。但是，即使能从一般社会角度评价当事人是否受到足够的尊重，也无法脱离当事人本身的感受和想法。

侮辱诽谤罪所保护的名誉和合法利益是否以及如何受到损害，实际上带有很强的个人主观色彩。这就以公诉的名义给司法机关带来了障碍和质疑。

第三，由于这些犯罪大多发生在“熟人社会”，往往指向特定关系中的特定个人，其危害性不具有溢出效应和扩散风险，不会引起“陌生人社会”中未特定人群安全感的恐慌和下降，所以通常不会“严重危害社会秩序和国家利益”。

综上所述，诽谤罪、侮辱罪等自诉犯罪之所以交给被害人进行自罚，是因为在实体层面上:

(1)这些犯罪大多发生在熟人社会，因果纠结，难以分清是非；

(2)侵害法益带有明显的个人主观判断色彩；

(3)通常指向特定关系中的特定个体，不存在溢出效应和扩散风险，不危及社会秩序或国家利益。

因此，不利用国家司法资源提起公诉，由个人决定是否起诉是不合理和不必要的。这是自诉原则适用的法律依据。

“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉原则和审判规则

如前所述，诽谤罪原则上由被害人起诉的三个理由，也是判断诽谤案件是否超越被害人自诉界限，进入公诉管辖的参考标准。

以杭州的郎、何诽谤案为例，我们可以清楚地看到这一点。第一，本案中，顾某、郎某、何某之间并无特定关系，在熟人社会中也不存在因果纠葛，而是陌生人社会中一个素未谋面的个体。郎某和何某侵犯了顾某的名誉，却找不出任何冤屈和有原因的纠葛，而是完全独立的无端事件。判断取证没有困难。

二是被害人顾被偷拍后被安排为荡妇出轨。谣言在网上传播，被动地卷入了一场“社会死亡”。他的正常生活不仅经历了巨大的冲击，还被诊断为“抑郁症”。从顾的经历和自诉来看，她显然认为自己的名誉已经大打折扣，内在(主观)的名誉情感是无法接受的。

同时，从舆论和媒体的反映来看，对郎、何的谴责声讨几乎是众口一词，他们都高度同情顾的遭遇，普遍认为顾的外在(客观)社会声誉受到了损害。即使诉诸标准化的名誉概念，顾在这种情况下的人格尊严也没有得到尊重，而是成为了一种物化和消费的工具。因此，无论从主观、客观还是规范的角度和层面来理解名誉，本案法益的损害是一定的。

第三，也是最重要的一点，本案的犯罪对象不具体，诽谤行为针对的是没有关系或因果纠葛的陌生人，这意味着社会上的每一个公民都有可能成为侵权的潜在对象。对非特定个体的威胁是对由无数个体组成的社会秩序的威胁。

由此产生的溢出效应和扩散风险是，公众在人格权和隐私权方面的安全感下降，因为他们会觉得“被拍照、被诽谤”难以防范，这种恐慌甚至可能导致社会自由萎缩。对于平安中国的社会治理来说，这已经构成了典型的“严重危害社会秩序和国家利益”。

在不同于自诉的公诉原则方面，我在此说明的“严重危害社会秩序和国家利益”的判决规则可以从以往的司法文件和实践传统中得到支持和确认。

例如，关于对杀人罪适用死刑的问题，1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判座谈会纪要》明确指出，“对于因婚姻、家庭、邻里纠纷等民事矛盾激化而造成的故意杀人罪，死刑的适用必须十分谨慎。应该与其他严重危害社会公共秩序的故意杀人案件不同。”

为什么会有区别？因为人们可能会对熟人之间的杀人行为感到震惊，但因为脱离了犯罪人和被害人的特定关系，所以不会感到恐慌和不安。在这种情况下，惩罚的目的主要是如何惩罚犯罪者(特殊预防或报应)，而不是对社会上其他人产生惩戒作用(积极的一般预防)或威慑作用(消极的一般预防)。相反，针对不明物体的“社会”杀戮，会给公众带来深远的不安全感和恐慌感，严重威胁社会秩序。因此，死刑政策中的从重处罚显然是由于后者比前者具有普遍预防的必要性和意义。

又如，2013年全国人大《关于办理寻衅滋事罪刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“行为人因婚姻、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、侮辱、威胁他人或者损害、侵占他人财产等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’。

你为什么不决定？因为寻衅滋事罪是破坏社会管理秩序、扰乱公共秩序的犯罪，所谓的社会秩序或公共秩序是由不特定的个人的社会生活构成的，而婚姻、家庭、邻里、债务等纠纷只能发生在特定关系中的特定个人之间，由此产生的殴打、侮辱、威胁、破坏金钱等行为在形式上符合寻衅滋事罪的构成要件。但它只是对特定个人的人身或财产的威胁，而被寻衅滋事罪保护并不直接损害社会秩序的合法利益，故应与典型的寻衅滋事罪区分开来，并从犯罪范围中去除。

同理，原则上诽谤自诉，为什么可以破例提起公诉？《解释》第三条规定的六起“严重危害社会秩序和国家利益”案件的共同特征是对诽谤给社会秩序和国家利益造成的严重后果的描述。

需要注意的是，造成这些严重后果的诽谤行为可能不具有危害社会秩序的性质，只发生在熟人社会，也可能因为危害社会秩序的严重后果而进入公诉领域。

另外，按照这种观点，当诽谤本身具有“严重危害社会秩序和国家利益”的性质时，也应该是公诉的对象。

综上所述，这种损害社会秩序的诽谤行为，其本质是行为指向不明身份的个人，名誉受损的风险溢出到无数不明身份的个人组成的社会中，使公众在名誉安全方面感到风险，引起公众恐慌，安全感下降。此时，侵权客体已经超越了被害人个人合法利益的界限，成为对社会秩序的严重冲击。当然，不能再由被害人决定行使还是放弃上诉权。检察机关有责任以诽谤罪起诉行为人，实现有效的普遍预防，保护全体公民的名誉权不受威胁，维护社会秩序的稳定。

依法办案是德治

在这种情况下，顾只是在小区门口的快递站接了一个快递员，发生了意外。用她自己的话来说，“我没做错什么，但我什么都没做”。这样的受害者可能完全被任何一个与罪犯不相识，没有因果交集的普通公民所替代。

今天，顾遭受了恶意的偷拍和莫须有的诽谤，成了无惧娱乐发泄的工具。明天，每一个未指明的人和我，都可能成为网络暴力中的下一个“社会死亡”。对此，司法机关及时启动公诉程序，激活了常年沉睡的诽谤罪公诉条款，体现了司法机关的责任，值得充分肯定。

不仅是责任，从法律适用的专业角度来看，公诉的法律条件也是如此。这一点，如上所述，是刑法第246条规定的本义，是一个需要认真听取和探讨的法律原则，在于法律文本。在这方面，是否在互联网上传播，是否回应了《民法》对人格权的保护，并不是本案作出公诉决定的必要条件。当然，作为一个通过网络迅速传播的案件，更容易在网络上引发舆论，超越传统社区传播的影响，使社会危害性成倍增加，无疑加快了案件从自诉到公诉的进程。

最后，我想说，只有循规蹈矩地处理个案，才是德治法治。我们不能把这个案子从自诉变成公诉，只是简单的理解一下，一旦出现了带有公愤影响的案子，司法机关急于给公众一个符合民意的交代。需要注意的是，在这个过程中，司法机关实现政治责任的首要功能和途径是在法治的轨道上按照规则办案。

坚持按一般规则办案，但对法律规则的理解和运用是朝着让普通人感到公平公正的方向，这就是以德治国。希望杭州的诽谤案能成为这方面具有指导意义的典型案例。

(作者是北京大学法学院副院长、教授)