原标题:生孩子的初衷应该是爱的养育——从两例代孕说起

最近代孕这个话题又被推到了风口浪尖。“代孕”只是广义上的“人工辅助生殖技术”的一种，因其容易引发巨大的法律和伦理纠纷而备受关注，也是世界上大多数国家所禁止的。虽然中国法律禁止代孕，但这种灰色产业依然广泛存在。近年来，“代孕”案件在中国频频发生，引发了一系列道德冲击和棘手的法律纠纷。三年来，普陀法院审理宣判了两起典型的“代孕”案件:

案例一:夫妇二人在美国寻求代孕失败，起诉代孕公司代孕合同无效，要求退还费用。

普陀法院:“代孕”为中国法律所禁止，涉及的相关合同无效。

[案例回顾]

2017年3月4日，王与M公司(美国某医疗中心国内指定合作单位)签订服务合同，约定M公司为王在美国的“代孕”相关医疗项目提供前期咨询服务，并确认相关服务费。同日，王又与美国一家医疗中心签约，为王提供代孕服务。之后，王陆续向M公司支付了部分服务费。2017年4月，王夫妇前往美国进行取卵和胚胎培养，但未能进行代孕。双方对服务费是否应该退还有争议。王起诉，主张双方签订的服务合同无效，要求M公司退还全部服务费并承担损失。

普陀法院认为，双方合同中涉及的“代孕”行为违反了基本公共秩序和良好风俗习惯以及社会公共利益，是我国现行法律所禁止的，王与M公司签订的服务合同应认定无效。但王还是和M公司签了合同，明知代孕违法。合同无效，双方都有过错的，各自的损失由对方承担。据此，原告与M公司签订的服务合同被裁定无效，M公司退还王支付的服务费，驳回王的其他申请。

案例二:在非婚姻关系中，用他人的卵子代孕获得孩子，父亲为孩子起诉，要求确认与出生证明上的“名义母亲”没有亲子关系。

普陀法院:非婚姻关系中的“名义母亲”没有血缘关系，也没有直接证据表明她是代孕母亲，因此认定不存在亲子关系。

[案例回顾]

2015年9月和2016年1月，委托方(甲方)沈某、王某分别与代理人于某(乙方)签订《试管婴儿套餐成功代孕协议》，约定由甲方(王某)提供精子，乙方通过试管婴儿技术安排代孕妈妈为甲方提供婴儿，协议有效期30个月。

2016年12月，小王在上海某医院出生。医院出具的《出生医学证明》显示母亲为沈，父亲为王。经司法鉴定，确认王是小王的生父。奇怪的是，在庭审过程中，沈承认自己的血型是B型，与医院产科病历中产妇身高和出生史的信息不符(医院产科病历中的信息是O型血，已婚未育，身高1.58米)。

虽然事后，2019年6月，医院在原始记录上把产妇血型改为B型。

经法院确认，原告小王是由父亲王自己提供精子，他人提供卵子，通过试管婴儿技术代孕而生。显然，与被告沈没有血缘关系。那么被告沈是小王的接生妈妈吗？根据《代孕协议》，沈和王仅作为委托方，接受代理人安排的代孕母亲，但未说明沈将担任代孕母亲这一关键事实。根据医院的生育记录，虽然产妇姓名登记为沈，但血型、身高、生育史等基本信息与沈不符。因此，虽然沈提供的医学出生证明、微信聊天记录、家庭照片等证据可以证明照顾抚养小王的客观事实，但并没有直接证据证明沈是10月份怀上小王的代孕母亲。王和沈只是男女朋友，并没有转变成合法的婚姻关系。非婚姻关系下的私下代孕对孩子的身心健康和社会伦理有不良影响。此外，双方签署的《试管婴儿成功代孕协议》因违反公共秩序和良好习俗而无效。普陀区法院经综合考虑，一审裁定小王与沈不存在亲子关系。沈上诉后，上海市第二中级人民法院二审也维持原判。

首先，我们先搞清楚什么是代孕？

代孕是指将受精卵植入代孕母亲的子宫，由怀孕母亲为他人完成妊娠的过程。

目前的代孕方法可以细分为三种:

首先，有需要的夫妇提供精子和卵子，受精后，代理人生育。

孩子的基因都来自需求方，与代孕妈妈无关。

第二，需求方提供的卵子或精子与第三方提供的精子或卵子受精，然后由代孕者生产。

中国民法典第1007条规定，禁止买卖任何形式的人体细胞、组织、器官和遗体。违规买卖无效。

由此可见，我国法律禁止出售卵子或精子。以上代孕方式也容易滋生地下非法采精、供精、采卵、供卵的黑色产业链。在这种灰色交易中，无论是地下非法采卵的卫生条件恶劣，还是利益引发的排卵刺激，都会对供卵者造成不可逆转的身体伤害，甚至危及生命。

第三，需求方(男方)提供精子，精子与代孕者的卵子结合，由代孕者输送。

这种方式的代孕孩子与代孕母亲有血缘关系，容易产生亲子权利纠纷，争议极大。

无论何种形式的代孕，都违背了最敏感的法律和伦理底线，也造成了许多震惊社会的畸形案例:

有的需求方在怀孕中期违约“退货”，有的孕妈妈在孕期因病或其他原因被“退货”，有的孕妈妈在孕期对孩子有感情，争夺抚养权。在一些指定的性别代孕中，胎儿由于性别不一致而被残忍地流产，一些代孕者有先天缺陷并被随意丢弃…

这是一种新鲜的生活！孩子是什么？！他们不是个人裁缝的玩偶，不能随意商业化！法律很难这么无视生命！道德不堪！

禁止使用！禁止使用！禁止使用！

《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构进行，符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律法规。禁止买卖任何形式的配子、受精卵、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。\”

第二十二条规定:实施人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并对有关责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任:

(一)买卖配子、受精卵和胚胎；

(二)实施代孕技术；

(三)使用无《人类精子库批准证书》的机构提供的精子的；

(四)擅自进行性别选择的；

(五)实施人类辅助生殖技术的档案不完善；

(六)技术质量经指定的技术评估机构评估不合格的；

(七)违反本办法规定的其他行为。

虽然我国多次申请代孕，但严格禁止！但目前代孕纠纷层出不穷，我国解决代孕纠纷的相关立法还是比较空白的。在现行法律下，“代孕”可能涉及哪些法律责任？

首先，非法实施人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员可能涉及非法行医罪。

根据我国刑法第三百三十六条的规定，非法行医罪是指未取得医师资格的人非法行医。情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；严重损害患者健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成病人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

其次，代孕一旦生育成功，下一步就是交钱，交人。其本质是买卖婴儿和人的活动，可能涉及拐卖妇女儿童罪。

根据我国《刑法》第二百四十条的规定，拐卖妇女、儿童罪是指以贩卖为目的，绑架、绑架、买卖、运送、转移妇女、儿童的行为。拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，没收财产。(一)拐卖集团的首要分子；(2)拐卖妇女三人以上的；(三)强奸被拐卖的妇女的；(四)欺骗或者强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人强迫卖淫的；(五)以贩卖为目的，以暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女的；(六)对被拐卖的妇女或者其亲属造成重伤、死亡或者其他严重后果的；(7)把女人卖到国外。

那么，如果代孕出生的婴儿先天不足，被“退单”遗弃，也可能涉及遗弃罪。

根据我国刑法第261条规定，遗弃罪规定，年老、年幼、患病或者其他无独立生活能力的人，有扶养义务，拒绝扶养。情节严重的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

另外，“代孕”会有相关的“代孕协议”。如法官在上述两起“代孕”案件中所述，在民法范围内，代孕协议的效力因违反公序良俗而无效。

新颁布的《中国民法典》进一步确认和加强了“公序良俗”。第八条规定:“民事主体从事民事活动不得违反法律、公共秩序和良好习惯”，公共秩序和良好习惯被确定为民法的基本原则。第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，除非强制性规定不会导致民事法律行为无效。违反公序良俗的民事法律行为无效”。

虽然目前冷冻卵子和代孕技术已经比较成熟，“代孕”不同于其他常见的“辅助生殖技术”(如纯试管婴儿生殖技术)，它涉及到尚未明确的复杂的法律和人伦关系问题。不仅会导致“谁是母亲”等棘手的法律问题，还会造成亲属之间的法律关系混乱，抚养关系和继承关系难以认定。它还违反公共秩序和良好习惯，损害社会公共利益，涉及广泛的风险。目前，我国明令禁止代孕，任何机构不得通过从事或提供代孕服务谋取商业利益，任何非法实施人工辅助生殖技术的医疗机构和医务人员都将受到严惩。因此，医疗机构在认真探索和实践辅助生殖技术的同时，应严格遵守相关法律法规，加强监管。

尊重生命，敬畏生命，科技的发展要保持人类最基本的体温。生孩子的初衷应该是以爱养，而不是以利卖。下一代的延续可以通过合法的科技援助或合法的收养和收养程序来实现。进一步完善人工辅助生殖技术的监管和收养福利制度将是我国法治社会的又一课题。

(本报讯记者吴通讯员报道)

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