原标题:个人评论:合法防卫鉴定中的应用场景

我国《刑法》第20条规定了正当防卫的概念、特征和适用条件，但对正当防卫的认定没有具体明确的法律规定。比如备受社会关注的于欢案和昆山“反杀”案，凸显了司法实践中正当防卫认定的困难。

目前，正当防卫的认定主要存在三个问题:一是正当防卫的认定意识不强。司法机关起诉犯罪的趋势严重，涉及正当防卫的案件也存在这种趋势。在处理这类案件时，我们往往不注重调查行为的过程，往往只看结果。我们认为，公民私力救济只存在于民事行为中，长期以来形成了固定的司法判决尺度，并继续影响新案件的处理，导致正当防卫条款成为“睡眠条款”。在“少用”的背景下，造成了“少用”。要扭转这种局面，除了依靠最高人民检察院出具典型案例，还有必要第二，正当防卫的认定受证据限制。正当防卫案件多为故意伤害罪案件，要么多人伤害一人，要么一人单独伤害。选中的地方往往是隐蔽的，有监控等电子盲点。事实的认定多以口头证据为基础，这就涉及到证据真实性的认定。涉及正当防卫的案件证据往往是一对一的，没有客观证据证明，或者一方的证据不能形成对另一方证据的优势，有依靠现有证据无法排除的疑点。在这种情况下，容易使事实难以认定，进而导致犯罪的主观方面与客观行为的认定陷入两难境地。第三，正当防卫的认定受舆论影响。自卫往往会造成轻伤、重伤甚至死亡。正当防卫或防卫过当的认定必然会导致对方强烈不满，极有可能导致盯梢、打扰探视。此时，维护公平正义、化解社会矛盾面临抉择。一些办案单位有转移矛盾的想法，采取妥协的方式处理。他们不承认正当防卫，但被从轻发落。这种从轻处罚其实树立了不良的导向，本质上是不公正的。

为了解决正当防卫鉴定问题，可以实行经验审查模式进行准确处理。司法工作类似于医生深入病房，联系患者，找出病因，对症下药。他们只有深入具体案件，亲自审查各种证据，逐一仔细审查与案件事实相关的关键证据，才能对事实做出准确判断，依法处理。早在西周时期，我国就有“五音听律”。可以说是近距离观察文字真相的经验考查模式的雏形。司法亲身经历是司法工作的重要原则，也是司法办案的重要行为规律，能够达到公正认定事实、实现程序正义、保障自由评价证据的目的。因此，要准确认定正当防卫，应当立足于办案实践，建立一套符合司法规则的有效的、亲身经历的审查模式和机制。

第一，充分发挥审前主导作用。在传统的刑事诉讼中，侦查机关制作的档案往往是中心。如果在调查过程中没有获得关于是否构成正当防卫的事实，很可能在今后的审查、起诉和审判过程中，争议的原因、攻击的发起者、攻击的强度、被攻击人的紧急程度等事实会不清楚，无法认定。但是，经验审查模式能够适应实施以审判为中心的刑事诉讼制度改革和完善侦查取证监督指导制度的要求。通过实施证据判断原则，可以实现从基于阅卷的笔试模式向个人办案模式的转变。提倡检察官走出办公室，摆脱档案依赖，注重个人审查，与侦查人员沟通，真正起到审前引导作用。比如案件立案后，可以提前介入，对是否构成正当防卫进行早期审查，对立案不当的案件进行纠正，或者围绕案件定性进行有针对性的取证，通过办案人员的个人审查，准确把握正当防卫的认定条件，达到准确的案件筛选和分流。

二是扩大自补侦查的功能。通过推动审查方式的转变，在审查过程中积极运用自行补充调查的权利，改变以往要求调查部门进行补充调查的单一方式，办案人员可以自行补充调查或进行实际调查核实，确保案卷证据的真实性、合法性和相关性。比如廖故意伤害案，事实复杂，证据种类多，干扰因素多。管理人员通过对现场的反复走访，已经直观、准确地掌握了犯罪现场的特点；转移公安机关尚未转移的异地监控视频(如遗忘的车载行车记录仪、营业现场监控等。)来确认双面词证据的可靠性；重新和部分涉案人员谈话，确认证人证言的真实性和客观性，最大限度地还原案件真相。同时主动获取异常行为的证据，如被害人入院仅一天就逃离医院，未向公安机关报告，手机号码长时间关机，诉讼代理人通知未签字等。双方都积累了足够的证据，为最终的全面鉴定奠定了坚实的基础。

三是增强调查性实验的实用价值。由于正当防卫案件的特殊性，此类案件的处理具有导向性，处理不当必然会挫伤好人的窝囊和正义行为。因此，为了使正当防卫的司法决定和判决为公众所接受，有必要将案件的判决回归到常识、常识、常识。比如在处理廖故意伤害案时，调查阶段出具的现场检查记录并不明确，尤其是对于双方的实力对比和廖所处环境的描述。后来经办人带领办案组到现场进行调查实验和场景模拟。发现廖所在的三角角比较窄，没有退路。他只能依靠墙壁进行防御，机动的空间非常有限。攻击性行为根本无法实施。后来廖被打倒地，愈演愈烈。经办人画了一张草图，拍下了当时的情况，供检查委员会参考。最后，勘验委员会认定廖在这种情况下不能发动抵抗或抵抗不起作用，其抢夺对方匕首、抓挠对方的行为符合普通人的普通自卫行为，认定构成正当防卫。

目前，随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革和逮捕起诉一体化办案模式的实施，检察官对案件证据的亲自审查可以使证据跳出书面模式，拓宽从立案证据到立案证据的视野，促进内部定罪准确把握案件。面对可能构成罪与非罪、刑与非刑关系的案件，应更加注重对犯罪现场的走访、关键证人的询问和对重要专家意见形成的感知，通过增加办案检察官的亲身经历，加深对案件事实的理解，从而做出符合客观实际的公正判决。

(作者:浙江省温州市鹿城区人民检察院)