新民周刊
原标题:当数百万外卖骑手在路上裸奔时，
外卖平台声称提供中介服务是真的吗？
记者|金吉
据全国政协委员李国华研究，如果平台企业不直接与外卖兄弟签订劳动合同，否认与员工存在劳动关系，那么大部分小弟对企业就没有归属感，有的甚至没有社保。当拖欠工资发生时，一些外卖兄弟选择了极端的自焚方式，更多的人选择拿起法律武器来保护自己。
因为没有劳动合同，这些弱势群体的外卖哥们只能选择去法院讨回公道。《新民周刊》发现，与站台和乘车人相关的民事案件是仅次于交通事故处理的第二大外卖站台相关案件。然而，由于没有劳动合同，交通事故造成骑手受伤甚至死亡后的赔偿和保险问题也引发了更多的诉讼。
王飞，上海长宁法院党组成员、副院长、二级高级法官，审理过涉及平台企业的劳动争议，一直关注该领域的相关法律问题。王飞法官告诉《新民周刊》，外卖平台是新生事物，我国现行劳动立法对此缺乏专门规定，也给平台与骑手的定性关系带来一定困难。根据他的试用经验，如果外卖平台选择不与分销商签订劳动合同(或众包或外包)，这样的互联网平台似乎产生了可观的经济效益，让数百万人灵活工作。但一旦经销商遇到年老、疾病、人身伤害等职业风险，这些成本可能由全社会承担。
2月26日下午，中共中央政治局进行了关于完善覆盖全民的社会保障体系的第28次集体学习。中共中央总书记习近平强调，要加大再分配力度，强化互助互助功能，把更多的人纳入社会保障体系，为广大人民群众提供更可靠、更充分的保障。
根据今年的政府工作报告，“2021年，我们将继续为灵活就业人员提供社会保障补贴”。最高人民法院的工作报告表明，人民法院通过公平审判，为发展数字经济和技术创新制定了明确的规则。加强对销售骑手、快递兄弟、网络汽车司机等新业务从业人员合法权益的保护。
不难看出，中国顶级设计越来越重视外卖骑手这类“灵活就业”群体的社会保障状况。规范平台与从业者的劳动关系，让数百万外卖骑手得到应得的社会保障，看似增加了外卖平台的人员成本，却能鞭策很多互联网平台更良性的发展。
一个有温度的新网络经济能走的更远不是吗？
【/s2/】为什么他们没有体面的劳动合同？
70后，小余(化名)在上海工作期间，通过一款众包App，成为知名的交付平台经销商。注册时，该应用程序会显示一个众包用户协议界面，表明交付人员与外卖平台之间没有劳动、服务或雇佣关系。小玉想都没想就注册了。对他来说，7元每单的平均分配收入还是相当可观的。
谁知道，在小余做外卖骑手的第七个月，他在送食物的时候出了车祸，不得不在家休息一段时间。虽然按照平台的规定，小余每天从第一单扣除2元用于“意外险和健康险”，所以他在保险理赔中得到了8000多元。但对于中年的小余来说，受伤后遗症和失去的时间远不止这个数字。所以他希望申请工伤认定，获得更多的社保，但这需要以他和外卖平台有劳动关系为前提。
从外卖平台的角度来看，小玉既然看过众包用户协议，就已经知道自己只是这个App的“用户”，使用App按单送餐只是一种灵活的雇佣。外卖平台说只提供中介服务，就像二手房中介一样，匹配商家和消费者之间的交易，让有兴趣参与的经销商通过App接单，仅此而已。
萧想不到的是，他每天在街上走来走去，带着一个带有站台LOGO的送餐盒，一件带有站台LOGO的背心或者一件雨披；而且，他每天完全按照平台指令工作。比如15-20分钟内，他必须按照App建议的路线送餐。如果他迟到或被消费者投诉，将从平台中扣除。日以继夜工作7个月，算是为平台工作。为什么不能确认劳动关系？
小余首先向外卖平台所在地的区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与平台之间的劳动关系不被支持。他拒绝受理此案，向法院提起诉讼。审判长是王飞。
此案虽已过去三年，但王菲法官仍记忆犹新。因为这个案例很典型，代表了很多外卖兄弟的生活状态。王飞法官发现外卖平台开发的众包App从一开始就避免了与所有送餐人员确定劳动关系。因为如果用户一开始不点击同意“没有劳动、服务、雇佣关系”的条款，注册流程就无法进行下去，也无法成为这个平台的经销商。
说白了，外卖平台对骑手的内心独白是:你帮我干活，听我的话；但是我不想做劳动法的用人单位，也不想帮你交社会保险费。我与你的事故无关！
退一步说，这样的外卖平台号称提供中介服务。是真的吗？哪个中介可以制定一系列的规则和制度来监督惩罚送餐的骑手，消费者的钱记入中介账户？
经审理，合议庭认为，判断劳动关系主要有两个标准。第一，当事人有“个人从属关系”，即用人单位是否有权对劳动者进行管理、指导和监督；第二，“谁拥有劳动成果”，即谁享有劳动成果，谁就是用人单位。
王飞法官说，随着互联网技术的发展，现在的许多工人并不集中在一个地方工作，他们与雇主的关系似乎很松散。但也正是通过互联网技术，外卖平台等公司可以管理、指挥和监督骑手。
同时，由于涉及商业秘密，涉及的外卖平台没有提供与商家和外卖骑手的账户分享比例。外卖平台享受外卖骑手的劳动成果，无论是基于一年一次的总收费，还是每份订单的一定比例。
从以上两点来看，他认为众包协议本质上还是雇佣协议，通过众包App定时接单的小余本质上与外卖平台有劳动关系。
当然，需要注意的是，外卖平台的骑手类似于现在所说的“兼职”，或者“灵活就业”。这样的群体如今越来越强大。因为平台的大数据算法比较冷，乘客接单很累，经常忽视交通安全，使得外卖乘客发生交通事故的概率远高于其他群体。从某种意义上说，所有在外旅行的骑手都有可能成为下一个小余。如果没有劳动合同，他们每天都是“裸奔”。
王飞法官在萧瑜对本案的结案陈词中深情写道:“认定双方已形成劳动关系，更符合社会整体利益。很多经销商，比如原告，在风雨中来，奔波，在大街上穿梭，在没有电梯的楼上楼下来来回回，经常为了赶时间，一路狂奔。很多送货员为了在外地谋生，在黑暗中送饭。送货卡车承载着他们站在城市里的美好愿景，甚至承载着他们家人对美好生活的希望。”
“他们给自己带来收入，给被告带来经济利益，同时也为社会提供便利。对于这些送餐人员来说，最大的风险可能是送餐过程中的意外事故造成的伤害。一些送货员为了尽快送餐而违反交通规则的情况屡见不鲜，还有报道称送货员被致残致死。如果这些经销商在劳动法上被认定为劳动者，那么他们至少可以在每天努力工作的时候得到一份社会保障，在意外伤害的情况下得到法律保护，让他们感受到法律的温暖。通过识别劳动关系，雇主可以更明确地承担经销商的管理责任，包括道路交通安全的培训和评估，并试图从制度上降低其违规的可能性。”
“明确原被告之间的劳动关系，可以让这些经销商产生归属感，让平台更好的管理和使用这些经销商，有助于双方建立和谐的劳动关系。和谐的劳动关系可以增强企业凝聚力和商誉，形成“双赢”的结果。”
【/s2/】分销是主营业务，怎么外包？
值得注意的是，外卖平台拥有强大的法律团队。当我们发现众包可能会失去劳资纠纷的时候，我们想到了外包，也就是接单平台把配送业务外包给人力或者区域公司，各种各样的名称，比如“合作”或者“加盟”。不同地区可能会有相应的外包企业。后者负责招聘骑手，但不在我公司注册，而是要求骑手在某平台注册账号领取工资。一些平台企业甚至要求骑手注册为“个体工商户”，与平台进行所谓的“业务合作”。
这么复杂的方式，很多文化程度不高的骑手误以为自己是在和外卖平台签约，需要理赔的时候才发现劳动关系在外包公司。但从所谓的外包或合作协议来看，平台企业仍然通过App等手段对骑手进行管理、指挥和监督。
对此，王飞法官表示，国内法律界和学术界对平台企业的此类外包业务存在一定争议。
如果外卖平台把一个城市的商业区块划分成站，然后让这些站单独招聘外卖骑手，那就和他们一起成了新的就业规范。问题是很多外包公司可能会分层次分包。最终外包企业是否为员工缴纳社保，很难说。最后骑手变相成了众包用工形式，换汤不换药。
业内甚至有观点认为，平台外包业务不应作为送餐主业，否则有规避劳动法中雇主责任的嫌疑。
对此，王飞法官建议尽快完善劳动立法，可以考虑推定用人单位制度。平台众包或外包时，推定平台为用人单位，使平台企业承担相应的社会保障责任；当然，社会保障体系也要与时俱进，逐步完善。它可以采用分类和归类的方法，为这种新的格式设计一个特殊的系统，从而建立一个完善的社会保障体系。
想象一下，一个不愿意为主业职工提供社保的企业，似乎从一开始就想节约劳动力成本，追求利益最大化。这样的所谓“大利税”，无异于饮鸩止渴，为当地经济解渴。
而且外卖骑手的收入也没有预期的高。某外卖平台发布的《2020年上半年骑手就业报告》显示，2020年上半年，即使受疫情影响，仍有45.7%的骑手月入4000-8000元，7.7%月入1万元以上。这两套数字很容易误导人幻想卖骑手，就是每天工作不到四个小时，一个月轻松赚四千多，多工作一个月一万多也不难赚多。然而，一些组织发现情况并非如此。84%的分娩工人每天工作10小时以上，而只有14%的分娩工人每天工作8小时。
值得注意的是，随着外卖平台算法的不断优化，平台和配送人员的奖惩机制也在不断更新。如果骑手想得到之前的“高收入”，他要么每单送餐更快(变相鼓励骑手去死送餐)，要么每天工作更长时间。
他山之石
在西方发达国家，近年来对互联网平台的使用有了新的认识，对我国的平台格式有一定的参考价值。
今年2月，英国最高法院裁定，优步司机是公司员工而非承包商，被认定为“员工权利”，从而成为全球“零工经济”的标志性裁判。
对于世界各国来说，互联网平台(零工平台)和“劳动者”(零工)究竟是劳动关系还是其他合作关系，是一个重要的法律问题。
如果确认为非劳动关系，不存在劳动合同签订问题，不缴纳养老、医疗等社会保险，不存在加班、工作时间、产假、病假、年假等基于劳动就业法律的保障关系，不存在劳动就业法律意义上的辞退补偿。
反之，如果定义为劳动雇佣关系，平台承担劳动法意义上的全部法律责任，平台的管理成本和人工成本会大大增加，可能会对这类经济业态造成沉重打击。以优步为例，如果每一个出租车服务都包含人工成本，当价格上涨到一定程度时，与传统出租车不同的优势并不明显。
以此类推，如果外卖平台没有烧钱补贴，每顿饭都计算送货人员的真实人工成本，那么昂贵的点餐是否会说服部分消费者？
放眼全球，当一些互联网平台发展到大到不能倒，杀了他们，牺牲了农民工利益的时候，整顿势在必行。对于在中国蓬勃发展的外卖平台，我们不妨从“让骑手体面地工作”开始。
